凉山新闻联播 | 州政协十三届三次会议举行小组会议

本文对消极违宪论给出正面回应，余下内容分四部分展开。

结语本文对裁量收缩理论的构造与边界进行了考察。[58]前引[53]，沈岿文，第95页。

[4]参见章剑生：《行政诉讼履行法定职责判决论——基于〈行政诉讼法〉第54条第3项规定之展开》，载《中国法学》2011年第1期，第146页。[27]尽管这两个判决都采用了裁量收缩理论，但是其在法律解释和事实的认定与评价两个方面都有所区别。重要的是，在这个应答中，行政机关的危险防止措施经由国家的基本权利保护义务和法律的合宪性解释而显现为一种行政裁量。在此情况下，援用基本权利的规范外效果缺少实益。……（原告的）厂房被淹系短时间降雨量特大引起的内涝造成，与作为不可抗力的自然灾害具有直接的因果关系，驳回了原告的诉讼请求。

裁量收缩理论的前提是裁量一元论，基础是国家的基本权利保护义务。[52]第二，赔偿责任要在侵害人、国家和受害人之间分担，分担的基准是各方主体对损害结果发生的贡献度。刘志刚：《立法缺位状态下的基本权利》，《法学评论》2011年第6期，第24页。

因此，要使耕地使用权转移不仅成为个别特例，而且作为一种普遍现象出现，就必须或者使农民获得充分的非农就业机会，或者有新的社会保障体系能够替代土地使用权的平均分配。相反，上述分析是把该宪法条文重新放回其生成的真实场景，挖掘其历史意涵，钩沉其背后积淀的原理精神，使我们能真正知其然，亦知其所以然，通过准确把握其来龙来客观研判其去脉。[31]除了涉及农转非的转让，用于农业用途的集体土地转让，即承包经营权流转，在改革开放后也日渐普遍。1986年《土地管理法》第41条继承了非农业人口使用农村土地建房需县级政府审批的规定，还增加了参照国家征地标准给予集体补偿的要求。

当1982年中央一号文件还规定社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让[36]，仅仅两年后，1984年中央一号文件就明确鼓励土地逐步向种田能手集中，允许社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的经集体同意，由社员自找对象协商转包。[61]这无疑是为了缩小宪法规范与实际情况之间的差距，降低错误成本。

追溯美国法上司法尊让源头的最新文献可参见Aditya Bamzai, The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation,126 YALE LAW JOURNAL 908(2017)。其次，消极违宪论的核心批评在于立法者错立法，即违背了1988年宪法修正案土地转让条款，将原则变成了例外，例外变成了原则。用语较为抽象的宪法条款，如国家尊重和保障人权，现实中也需要立法机关形成。我们的宪法是为了实施的，不是为了好看的。

然而，描述不等于规范。当前的法律和实践改革把集体土地入市的范围扩大、条件放宽，昭示着新一轮调整正在展开。现行《土地管理法》确立的集体土地转让入市限制既未背离该条款的历史原旨，也没有超出其框架原则，并不存在合宪性问题。据此，国家需要协调保护耕地和土地利用经济效率这两个目标。

第三部分剖析该条款作为立法形成条款的性质和内涵。本文对消极违宪论给出正面回应，余下内容分四部分展开。

从这个角度观察，1988年宪法修正案土地转让条款作为立法形成条款，内涵也正是通过宪法延迟减低决策成本和错误成本。前文已述，集体建设用地的流转在当年早已多有发生，1986年《土地管理法》也给集体组织以土地入股的方式联营提供了法律空间。

在此背景下，如果仍然固守原旨，岂不是作茧自缚，给土地管理制度深化改革制造无谓障碍？更何况，上述分析仅仅告诉我们1988年宪法修正案土地转让条款不是什么，而非是什么。但征诸该条款产生的背景和历程，不难发现无论是在事实还是规范层面，其历史原旨并不指向使集体土地自由入市成为原则，不自由成为例外。其二，由于1988年的修宪过程由有权机关主导推进，以上三种材料更能充分揭示相关部门对土地转让的看法和考虑。[55]Jeremy Waldron, LAW AND DISAGREEMENT, Oxford University Press,1999, Chapter 12.国内学者的介绍可参见田雷：《美国宪政：先定承诺与历史叙事》，《读书》2014年第4期，第37页。[5]徐远：《历史在这里倒退：1998年〈土地管理法〉修订》，《东方早报》2014年7月29日，第13版。[40]《中共中央关于一九八六年农村工作的部署》第4条。

（一）修宪前集体土地转让的实践变迁如所周知，改革开放前，我国禁止任何形式的集体土地转让。换言之，在宪法中详细规定相关内容的决策成本太高。

要避免这种同样违宪的激进，就应审慎把握多元目标之间的协调。须指出的是，该条例第14、18条允许特定非集体成员，包括回乡落户的离休、退休、退职职工和军人、回乡定居的华侨以及集镇内非农业户等使用集体土地建房，但要求首先提出申请，经生产大队审核同意，报公社管理委员会批准。

[30]张清勇编：《中国农地转用开发问题研究》，商务印书馆2013年，第146页。[32]周其仁等人1984年调研发现：在浙江、云南、福建、广东、贵州等地，民间自发的农地转包大量涌现——土地转包已是目前我国农村普遍的现象了。

其中之一为第十条第四款：删去宪法中土地不得出租的内容，增加‘土地使用权可以依照法律的规定转让一句。其一，不同于美国经验，我国1988年宪法修正案的起草和通过都没有开展全民讨论，故无从得知当时的社会公众如何理解土地转让条款。即便承认这是该条款的原旨，我们完全可以反问：为何要遵从原旨？1988年，我国宪法上甫接受私营经济。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。

有学者曾指出1988年宪法修正案关于土地使用权依法转让的立法委托事实上早已完成。参见项学敏、金瑞主编：《中国房地产市场法律问答》，法律出版社1993年，第435页。

学术上以立法形成空间立法形成自由立法裁量立法余地等来指称该空间。2016年，中办、国办联合发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确加快放活土地经营权，要求建立健全土地流转规范管理制度。

这样，可以继续探索，积累经验，将更加有利于深化农村的改革。[44]身处中国语境，面对中国宪法，无法也不应照搬照抄美国做法。

[59]国人更熟悉的良性违宪就是在不修宪的情况下减少宪法设计与改革现实之间差距，即错误成本的一种方式。[4]1998年《土地管理法》甚至干脆把1988年《土地管理法》第2条的上述规定压缩为土地使用权可以依法转让，这被视为历史的倒退。[33]以上两点实践变迁，使得原本遭禁止的集体土地市场破茧而出，国家对农村土地资源的垄断被打破，土地开始在不同生产部门和主体之间流动，资源配置得以优化。[8]实际上，有些地方的改革试验开始得更早。

[51]不过既然是委托，就必须给予立法机关一定的活动空间，否则将丧失授权的意义。 摘要: 现行 《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制，长期以来被批评为违反了 1988 年宪法修正案所规定的 土地的使用权可以依照法律的规定转让。

如北京从2011年起就先后在朝阳区平房乡、海淀区唐家岭、温泉镇351、昌平区北七家镇等五个集体土地地块开展了租赁住房项目试点。而根据第二次全国土地调查主要成果及其他相关数据，我国集体土地的总面积为66.9亿亩，其中包括55.3亿亩农用地和3.1亿亩建设用地。

私营企业开始以与集体联营的名义，租赁集体的土地、厂房，并付给一定租金和管理费。这是因为，耕地按人口平均分包局面的形成，不仅是迎合农民对生产资料占有的平均主义要求，同时也是迫于农村劳动力就业极不充分的现实，而不得不实行的一种农村社会保障形式。